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La Ley General de Sociedades establece una obligación de lealtad de los administradores de una empresa. Si el administrador no es leal a la empresa será responsable personalmente siempre y cuando exista dolo, abuso de facultades o negligencia grave .
Resulta claro que la lealtad de los administradores es a la empresa misma.
Lo que a veces puede ser confuso, sin embargo, es a qué intereses son los que se deben servir a través de la empresa y consecuentemente a qué intereses uno tiene que ser leal como administrador para no incurrir en responsabilidades personales.
La confusión se genera por que la Ley General de Sociedades establece una serie de previsiones en favor de los intereses de los accionistas de una empresa pero también en favor de terceros y en especial en favor de los acreedores de la misma.
El problema se suscita por que muchas veces los intereses de los accionistas pueden estar en conflicto con los intereses de los acreedores, o inclusive pueden haber intereses contrapuestos entre diversos acreedores, como el título de este artículo lo anticipa.
En tal situación el análisis de lealtad hacia la empresa ¿a favor de qué intereses se debe de realizar? ¿debo ser leal a los intereses de los accionistas? ¿a los intereses del acreedor? o, ¿a los intereses de un acreedor frente al otro acreedor?
En ese conflicto de intereses, los administradores de una empresa siempre se encuentran entre la espada y la pared y si bien hay un dicho indú que dice que cuando dos elefantes se pelean lo mejor es quitarse de en medio, no creemos que ese dicho deba ser seguido en este caso y por eso es objeto de este artículo dar una serie de recomendaciones para salvaguarda de los administradores de la empresa en la toma de sus decisiones. Además pretendemos aclarar esa aparente confusión de lealtades que como veremos no es tal por que los administradores siempre deben ser leales a la empresa y a nadie más.
A continuación desarrollamos un caso hipotético para poner en evidencia como los intereses de los accionistas pueden estar en conflicto con la de los acreedores.
Luego desarrollaremos las recomendaciones que sugerimos que los administradores de una empresa deben de seguir para evitar que se les impute algún tipo de responsabilidad personal ante tales situaciones para finalmente dar nuestras conclusiones.
El caso de Trafa S.A. y su dilema de ir a juicio o transarlo
Lucho es Director y Gerente General de la empresa Transportes Familiares S.A. (más conocida por sus siglas Trafa S.A. o sea Trafasa) A pesar de su equívoco nombre, Trafasa es una empresa respetada en el mercado.
Trafasa, tuvo que acelerar la renovación de su flota de camiones dado que por el incremento de la gasolina tenía que reducir sus costos de operación y los camiones nuevos le iban a dar una mayor eficiencia en el consumo de combustible y en su mantenimiento.
Para hacer esa renovación Trafasa tomó un leasing con un banco local por dos millones de dólares. El soporte financiero del leasing y del negocio estaba respaldado por un contrato que tenía con la empresa Textiles Famosos Los Loros S.A. (más conocida por sus siglas TeFallo S.A.) El contrato básicamente acordaba que Trafasa iba a hacer el transporte de los productos de TeFallo a distintas partes del país desde las dos fábricas que tenía TeFallo en Lima. El contrato tenía una duración de 5 años e iba a permitir el pago del leasing.
Durante el primer año todo marchó correctamente pero luego, a raíz de que una de las fábricas de TeFallo sufrió un incendido, el gerente de TeFallo llama a Lucho y le dice que a raíz del incendio ahora sólo tiene una sola fábrica y solo necesita la mitad del transporte, así que el contrato se debe reducir a la mitad.
Lucho inmediatamente, llama a su Directorio a una reunión de emergencia. A esa reunión también invita al abogado de la empresa. El tema era muy delicado y grave.
Si TeFallo reducía el contrato a la mitad, el leasing todavía podía ser pagado pero la empresa ya no podía repartir dividendos a los accionistas en los próximos 4 años que quedaba del contrato y del leasing.
Antes de la reunión Lucho habla con su sectorista del banco para ver si podía negociar nuevos terminos en el leasing, pero su sectorista que conocía a la perfección los números de la empresa, le dice a Lucho que el banco no iba a negociar nada y que mejor sería que Trafasa acepte la propuesta de TeFallo por que eso permitía pagar el leasing y que si bien los accionistas no iban a recibir sus dividendos eso era parte del riesgo de estar en los negocios.
En la reunión del Directorio, el abogado de la empresa les dice que no se preocupen que él sabía por sus “contactos” en la policía que ya había un peritaje preliminar que decía que el incendio en TeFallo había sido provocado por la negligencia de sus planes de contigencias por lo que Te Fallo no podía alegar el incendio como una causa de fuerza mayor para romper el contrato con Trafasa, así que lo que él aconsejaba era iniciar un juicio contra TeFallo y que en el juicio se obtendría la totalidad del dinero comprometido en el contrato.
El Directorio inmediatamente le pregunta al abogado cuales son las probabilidades para ganar el juicio, y el abogado le dice que las probabilidades de éxito son un 99.99% claro que, al final agrega: “aunque en el Perú uno nunca sabe”. ¿Y cuánto tiempo puede tomar el jucio? le pregunta uno de los directores, y el abogado responde unos 3 años con suerte si no hay huelga en el Poder Judicial, pero que no se preocupen por el tiempo, por que se van a cobrar intereses también.
El abogado además les dice que durante ese tiempo no van a tener que pagar el leasing por que él va a presentar una medida cautelar solicitando que se suspendan esos pagos a resultas del juicio contra TeFallo. Las probabilidades de éxito de obtener la cautelar son del 95% (las cautelares siempre son más difíciles que las sentencias señala el abogado) y que saldría a más tardar en dos meses.
El directorio de Trafasa entonces se encuentra en el siguiente dilema:
1. Acepta las condiciones de TeFallo y paga puntualmente su crédito aunque en los próximos 4 años los accionistas no van a ver un centavo del negocio.
2. Se van a juicio y al término del mismo, (3 años y con una probabilidad de 99.99% como les ha dicho el abogado), van a ganar el juicio y las utilidades para los accionistas serían fabulosas dado que en el interín los camiones serían destinados a otros negocios. Claro que si pierden el juicio (por que como les dijo el abogado “en el Perú nunca se sabe”), la empresa se iría a la quiebra.
La opción 1. Es evidentemente la que el banco quiere que la empresa tome pero como usted podrá adivinar no es la del agrado de los accionistas. Para agravar el tema el sectorista del banco ya llamó a Lucho y le ha dicho que si no aceptan la propuesta de TeFallo el banco iniciaría una acción personal contra los directores por negligencia grave dado que en el Perú ir a un juicio es “como jugar a las cartas” así que lo mejor es que arregle el tema.
La opción 2 es la que más les gusta a los accionistas, total ellos están en los negocios para hacer plata no para trabajar para el banco, y si al final la empresa quiebra ese es un riesgo inherente del negocio y a lo mucho perderían el capital de sus acciones pero su patrimonio personal como accionistas no está en juego.
Los accionistas también le han dicho a los directores de Trafasa que no se dejen intimidar por el banco por que van a ser defendidos por la empresa y que si es cuestión de intimidar les han advertido que ellos como accionistas también pueden demandarlos si no toman la opción 2.
Usted es director de Trafasa, ¿cual de las dos decisiones tomaría?
¿Por qué sucede el conflicto?
En el ejemplo expuesto queda en claro el conflicto de intereses entre los accionistas y los acreedores de la empresa. Solo para efectos ilustrativos hemos usado a un banco como acreedor pero puede suceder que el conflicto ocurra también con otra clase de acreedores.
Los accionistas por su propia naturaleza siempre tienen menos aversión al riesgo que la que tendría un acreedor y por ende siempre van a tender a actuar con mayor riesgo que un acreedor.
Más allá de la explicaciones psicológicas que sobre este fenómeno se pueden hacer, hay una explicación lógica que se puede deducir a partir del caso hipotético propuesto. Nos explicamos.
Los accionistas de Trafasa al tomar la decisión más riesgosa van a poder llegar a ganar plata, que es al final la razón por la cual constituyeron la sociedad, consecuentemente al tomar la decisión más riesgosa de ir a juicio, estan cumpliendo con esa finalidad.
El banco en cambio no tiene nada que ganar con la decisión más riesgosa de ir a juicio salvo recuperar su crédito, recuperación que tambien la tienen garantizada con la primera opción que es la opción menos riesgosa. Entonces si ellos no ganan nada adicional con la decisión más riesgosa no hay razón alguna para tomar el riesgo así sea del 0.01% según el abogado de la empresa.
Advierta como la aversión al riesgo de los acreedores al final puede ser la misma que la de los administradores por que ellos al final tampoco ganan nada adicional con la decisión más riesgosa.
Todo lo contrario, los administradores, en forma similar a los acreedores, tienen mucho que perder con la opción más riesgosa dado que si la empresa quiebra ellos se quedarían sin trabajo.
Justamente muchas veces este fenómeno es usado para justificar una serie de beneficios a favor de los administradores de una empresa dado que se señala que esos beneficios ayudan a eliminar su aversión al riesgo.
¿Qué hacer?
Como hemos advertido la responsabilidad personal de los administradores surge cuando existe dolo, abuso de facultades o negligencia grave por parte de los administradores de la sociedad.
Entonces lo que tienen que hacer los administradores de la sociedad es tomar la decisión, cualquiera que fuera ella (ya sea la opción 1 o 2) sin incurrir en esos supuestos y, de ser posible, delegar la decisión en la Junta General de Accionistas.
Cuando se examine la conducta de los administradores, el examen se hará bajo el estandar “de un ordenado comerciante y de un representante leal”.
Delegar la decisión en la Junta de Accionistas
Esta puede ser una salida práctica para evitar la toma de riesgos por parte de los administradores. Sin embargo, muchas veces esta solución puede ser que no sea posible implementarla.
Puede ocurrir que la decisión tenga que ser tomada con mayor rapidez que lo que me permita convocar a una Junta de Accionistas.
Asimismo, en el Perú donde la mayoría de sociedades son sociedades cerradas , muchas veces los directores son además accionistas de la empresa con lo cual delegar la decisión en una Junta de Accionistas no nos soluciona el riesgo en un eventual proceso judicial de responsabilidad dado que ante la dualidad de funciones el juez no podrá hacer un exámen por separado de la toma de decisión.
Tomar la decisión de buena fe, creyendo que era lo mejor para la empresa y con el cuidado debido
En el derecho anglosajon existe el principio del “business judgment rule” que es perfectamente aplicable al contexto peruano .
Este principio en líneas generales consiste en que un juez no puede hacer un examen de la decisión empresarial si la misma fue tomada de buena fe, creyendo razonablemente que era lo mejor para la empresa y fue tomada con el cuidado debido. Es decir lo mismo que se puede interpretar a partir de lo que la ley peruana dice cuando señala que el administrador de una sociedad será responsable solo en caso de “dolo, abuso de facultades o negligencia grave”.
Este principio fue desarrollado por la jurisprudencia anglosajona precisamente para salvaguarda de los administradores de las corporaciones y evitar que se pretenda discutir en un proceso judicial si la decisión empresarial fue correcta o no.
La decisión puede ser financieramente desastrosa en el tiempo, pero si en el momento en que fue tomada , el administrador la tomó de buena fe, creyendo que era lo mejor para la empresa y con el cuidado debido entonces no puede ser evaluada por un juez por que o sino el juez se convierte en un superadministrador .
Si yo como administrador, ante una situación de crisis económica, preferí pagar a mi proveedor de materias primas y no al banco no seré sujeto de responsabilidad alguna siempre y cuando haya tomado la decisión de buena fe, creyendo que era lo mejor para la empresa y con el cuidado debido.
El análisis deberá de hacerse caso por caso.
Dentro del cuidado debido, evidentemente se deberá analizar si existen obligaciones imperativas que me obliguen a pagar una obligación primero que otra.
El problema de Trafasa y el conflicto de intereses entre acreedores y accionistas ¿qué es lo mejor para la empresa?
En el caso hipotético planteado en este artículo, los administradores de Trafasa enfrentan un aparente problema adicional que es el conflicto de intereses entre accionistas y acreedores respecto de lo que ellos creen es lo mejor para la empresa.
Decimos aparente por que justamente lo que tiene que hacer el Administrador, desde el punto de vista legal, es contrapesar esos intereses en conflicto para evaluar, qué es lo mejor exclusivamente para la empresa, ente que es el receptáculo de todos esos intereses y el prisma a través del cual se debe evaluar la toma de la decisión que deberá hacerse de buena fe, creyendo que era lo mejor para la empresa y tomando el cuidado debido.
Herramientas para saber cuando una decisión se tomó de buena fe, creyendo que era lo mejor para la empresa y tomando el cuidado debido.
Como podrá estar diciéndose, estos elementos de buena fe y demás son un poco gaseosos ¿cómo puedo saber cuando la decisión se tomó de buena fe, creyendo que era lo mejor para la empresa y con el cuidado debido?
Como ya adelantamos el análisis se deberá hacer caso por caso y los administradores deben estar preparados a usar una serie de herramientas que los ayuden a determinar que ellos no actuaron con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
Algunas recomendaciones que les podemos dar son las siguientes:
1. Realizar los pasos previos que pueda ameritar la toma de decisión. Acuérdese que el análisis se hace desde la perspectiva de un “ordenado comerciante” , entonces dependiendo de la naturaleza de la decisión se deben de adoptar uno serie de pasos previos.
Por ejemplo en el caso hipotético de Trafasa:
– la reunión con el sectorista fue un paso previo adecuado, pero tal vez una segunda o tercera reunión con el sectorista u otro funcionario de mayor nivel hubiera sido lo mejor dada la importancia de la decisión que se estaba tomando.
– llamar al abogado de la empresa también era un paso previo adecuado pero tal vez era conveniente contar con una segunda opinión legal preliminar que sirva de sustento a cualquiera de las decisiones tomadas dado que en el caso de Trafasa estaba en juego un problema cercano a los 2 millones de dólares y tal vez el futuro de la empresa misma.
– realizar un análisis financiero de riesgo y probabilidades de las dos opciones.
2. Documentar los pasos previos. De nada sirve lo anterior sino se encuentra documentado. Esa documentación es de vital importancia por que constituyen pruebas documentales que serviran en el eventual proceso judicial.
Las reuniones tal vez puedan estar documentadas con correos electrónicos de intercambio con los funcionarios del banco.
Al abogado o abogados se le debe pedir un informe por escrito donde informen las probabilidades de éxito del eventual proceso judicial, tal vez por escrito no consigne un 99.99% de probabilidades de éxito sino algo menor.
3. Documentar la toma de decisión. Los administradores muchas veces descuidan la formalidad de la toma de actas de directorio y de Juntas de Accionistas sin darse cuenta que esa es una de sus principales herramientas de defensa en el futuro.
No sólo se deben de llevar las actas al día sino que deben ser llenadas en forma cuidadosa para cada caso concreto, he ahí la necesidad que la redacción de las actas deban de ser necesariamente supervisadas por un abogado competente que conozca de asesoría empresarial.
En el caso de Trafasa por ejemplo, deberá de haber un acta de directorio donde se plasme en la forma más extensa posible como se llegó a la toma de decisión y que criterios fueron los que primaron y que siempre se tuvo en cuenta lo mejor para la empresa en la toma de la decisión.
4. Empleo de análisis de riesgo financiero y probabilístico de las opciones en juego. Una manera de justificar la decisión es el empleo de una serie de herramientas finacieras que nos puedan ayudar a tomar la decisión y que deben ser consignadas como anexos en el acta de directorio o como documentos internos de soporte.
Un análisis de tasas de retorno entre cualquier decisión o un análisis financiero de flujo de caja traído a valor presente pueden ser muy útiles para justificar la decisión que se adopte.
En el caso de Trafasa, se justificaba en forma adicional un análisis de riesgo financiero y probabilístico de cada opción. He ahí la importancia de la pregunta que el administrador de Trafasa le hace al abogado y que éste tal vez, sin conocer para que era la pregunta, alegremente contestó un 99.99%
En el análisis probabilístico que los administradores de Trafasa debieron de hacer, el porcentaje de éxito, como el de fracaso del proceso judicial, u otras alternativas (una conciliación, una trasacción en juicio, el riesgo mismo de la medida cautelar), son ingresados en el análisis financiero de riesgo para compararlo con la otra opción u otras opciones para las cuales también podría ameritarse la asignación de otras probabilidades.
Los resultados, como alguno son valores futuros, se traen luego a valor presente con la tasa de retorno y riesgo que juzguen apropiada los administradores y se puede tomar una decisión con una justificación financiera. Ese análisis mañana también va a ser una prueba en un eventual proceso judicial.
Conclusión
Los administradores de una empresa generalmente son los que se encuentran más expuestos al riesgo de la toma de decisiones de una empresa.
Sólo respecto a ellos la ley establece una responsabilidad personal con su patrimonio propio. La responsabilidad de los accionistas está limitada a sus aportes y la de los acreedores al dinero que pudieron haber prestado.
La responsabilidad personal de los administradores debe interpretarse por eso de una manera restrictiva y un juez no puede juzgar la decisión empresarial de un administrador o sino se convierte en un superadministrador de todas las empresas.
Por ello es que la ley activa la responsabilidad de los administradores solo para supuestos de dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
Si existe un conflicto de intereses entre acreedores o entre acreedores y accionistas, el administrador deberá tomar la decisión teniendo en cuenta solamente a la empresa, por lo que, si la decisión la toma de buena fe, creyendo que era lo mejor para la empresa y de manera cuidadosa, no se le deberá imputar ninguna responsabilidad alguna y ni siquiera se deberá examinar la racionalidad de la decisión.
El dolo, abuso de facultades o negliencia grave así como la obligación genérica de lealtad no deberá ser vista así respecto a los intereses particulares de los accionistas o de los acreedores sino de la empresa misma.
Para saber cuando una decisión fue tomada de buena fe, creyendo que era lo mejor para la empresa y de manera cuidadosa, el administrador deberá hacer uso de una serie de herramientas que hemos detallado en este artículo.
La información dada en este artículo tiene un carácter general. Las consultas formuladas pueden ser moderadas y serán filtradas antes de ser pasadas a los abogados que las absuelven a fin de ser anónimas y evitar cualquier conflicto de intereses. Cada caso concreto debe ser examinado por un abogado a fin de tener una respuesta precisa a su problema, además tenga en cuenta que la ley cambia permanentemente y que lo escrito puede haber cambiado.
La foto vía Stock.Xchng
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