Frente a un divorcio o separación de hecho (convivientes) viene a discusión el decidir con cuál de los dos progenitores (padre o madre) se quedarán los hijos.
En principio, tal decisión debe recaer en el común acuerdo de los padres, tomando en cuenta también lo que exprese el niño, niña o adolescente. Sin embargo, cuando no existe tal acuerdo se tiene que solicitar la tenencia ante un juez a fin de que este decida sobre ello y sobre el régimen de visitas que le corresponderá a la persona que no obtiene la tenencia.
Mucho se habla además de la tenencia de los hijos solo a favor del padre o de la madre, pero en el Perú ya existe hace algunos años atrás la posibilidad de pedir la custodia compartida. Si quieres saber más sobre ese tema te invito a ver este video de nuestro socio:
Pero antes de entrar al tema de la tenencia de los hijos, pasemos a distinguir entre lo que es la patria potestad de los hijos menores de edad y la tenencia.
La patria potestad y la tenencia de los hijos
Para entender lo que implica la tenencia, en primer lugar debemos tener claro lo que significa la patria potestad, ya que está íntimamente ligada a ella. En efecto, la patria potestad viene a ser el conjunto de derechos y obligaciones que tienen ambos padres sobre sus hijos con el fin de velar por ellos en cuestiones no solo personales sino también patrimoniales, es decir, aquellos que involucran aspectos económicos.
La patria potestad se encuentra amparada por la Constitución Política de nuestro país y engloba varios deberes y derechos, a saber: el velar por el desarrollo integral del hijo, procurar su educación, alimentación, darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente, representar a los hijos en los actos para los que no tengan la capacidad suficiente como celebrar un contrato, administrar los bienes de sus hijos si tuvieran, etc.
Dentro de toda esta gama de derechos y deberes mencionados se encuentra la tenencia como tal. La tenencia viene a ser el derecho de los padres a tenerlos consigo y por tanto está representada por la posibilidad fáctica de tener a los hijos.
La tenencia es por tanto entendida como el derecho de convivencia con los hijos y se puede decir en base a ello que la tenencia forma parte de la patria potestad.
Ahora bien, no obstante que la tenencia la pueden ejercer ambos padres, esta puede ser adjudicada solo a uno de ellos, lo cual sucederá en el supuesto de divorcio de los padres o separación de los mismos. Por ese motivo, si la tenencia se le adjudica solamente a un padre, al otro se le debe establecer por derecho un régimen de visitas determinado. De esta forma no se le priva al padre no favorecido con la tenencia de seguir manteniendo relación con su hijo y por ende, se protege su patria potestad.
¿Cómo acordar la tenencia entre los padres?
Común acuerdo de los padres:
El mejor de los supuestos está representado por el acuerdo verbal, en el que en un ambiente de armonía e interés primordial en favor del menor, ambos padres acuerden a quién le corresponderá la tenencia y establecer asimismo las formas bajo las cuales se llevará a cabo el régimen de visitas.
Este es el mejor escenario para regular una custodia compartida dado que pone en evidencia la total colaboración entre ambos padres.
Acuerdo ante un centro de conciliación:
Los padres también pueden optar por un acuerdo conciliatorio, es decir acudiendo a un Centro de Conciliación Extrajudicial.
Para ello, se debe realizar un trámite sencillo, presentando una solicitud de conciliación ante el conciliador, adjuntando la copia del DNI de los solicitantes y los menores involucrados, así como la partida de nacimiento de estos últimos. Asimismo, se debe asumir el costo del centro de conciliación para el trámite, el cual, una vez culminado se dejará constancia en un acta el acuerdo de los padres.
Una vez más aquí es necesario que ambos padres se pongan de acuerdo y es otra excelente oportunidad de ir a una custodia compartida donde ambos padres comparten la tenencia de los hijos.
Fijación de la tenencia por un juez:
Nuestra ley señala que de no mediarse acuerdo entre los padres para la tenencia, cualquiera de ellos puede presentar una solicitud en forma de demanda ante un juzgado especializado de familia.
Para ello se debe adjuntar la copia del DNI de la persona que solicita la tenencia y el de su hijo, la partida de nacimiento del niño, niña o adolescente, el comprobante de pago de arancel judicial al Banco de la Nación por ofrecimiento de prueba y notificación judicial, y, de ser el caso, las pruebas que demuestren que resulta más conveniente para el niño estar bajo su cuidado.
Resulta importante precisar que cuando un Juez de Familia resuelve un caso de divorcio, este tiene la facultad de resolver a su vez el caso de tenencia en cuestión en caso los padres no se pongan de acuerdo.
Un caso que no resulta alejado de nuestra realidad se da cuando uno de los padres se lleva al hijo sin el consentimiento del otro. Respecto a este caso, nuestra ley también prevé que el padre perjudicado o arrebatado de la tenencia de su hijo pueda demandar al otro conforme se ha explicado.
¿A cuál de los padres corresponderá la tenencia?
En los casos en los que los padres no se ponen de acuerdo sobre la tenencia de los hijos, nuestra legislación indica que el juez podrá decidir teniendo en cuenta los siguientes criterios:
- – El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable.
- – El hijo menor de tres años permanecerá con la madre.
- – En cualquier caso, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia a favor de quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.
- – El juez debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente.
- – En el proceso de tenencia y régimen de visitas, el juez debe tener en cuenta el interés superior del niño, es decir, ante todo deberá primar el bienestar del menor.
Por último, si bien en la realidad se ve que en la mayoría de casos se otorga a la madre la tenencia del menor, en perjuicio de los padres, y pareciera que los criterios señalados pudieran ser muy rígidos, se debe precisar que estos se pueden flexibilizar pues dependerán de las situaciones de cada caso en concreto.
Asimismo, la tenencia deberá fijarse evaluando el conjunto de medios probatorios existentes y siempre que sea favorable al menor.
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