Hay conocimiento jurídico que ninguna facultad puede transmitir, y no por un defecto de sus planes de estudio: porque no se puede examinar. Una facultad de Derecho enseña —y evalúa— método, doctrina, jurisprudencia, argumentación y técnica procesal. Con eso forma a un profesional capaz de tener razón, que es el cimiento de todo lo demás. Pero la capacidad de decidir con información incompleta y plazo vencido, de leer un conflicto desde el interés real del cliente o de sostener a una persona asustada no admite examen. Ese conocimiento vive en el ejercicio, no en el aula.
Este artículo reúne diez lecciones de esa segunda clase. No son técnicas: son criterios. Y las escribo desde una posición poco frecuente: litigué durante más de treinta años, fui consejero legal de una multinacional para Perú y Bolivia, y presidí el Indecopi. Tres sillas frente al mismo conflicto. Durante doce de esos años, además, dirigí una facultad de Derecho, y de ahí me quedó la capacidad de ver con precisión dónde termina el aula y dónde empieza el ejercicio.
1. ¿Para qué sirve realmente un proceso judicial?
Un proceso judicial es un instrumento al servicio de un objetivo del cliente, nunca el objetivo en sí mismo. Su valor no se mide por la calidad técnica del escrito ni por la sentencia obtenida, sino por el resultado que produce en la situación real de quien lo inició.
La frase se repite mucho y se practica poco. Se nota en cómo empieza una reunión. El cliente dice «quiero demandar» y el abogado responde con la única pregunta que le enseñaron: ¿tenemos caso? Esa pregunta es una trampa, porque con suficiente creatividad siempre hay una demanda que se puede presentar.
La pregunta correcta es otra: ¿dónde necesita estar este negocio dentro de dieciocho meses, y el proceso lo acerca o lo aleja de ahí? He visto demandas impecables, técnicamente irreprochables, que le costaron a una empresa un contrato de veinte años.
2. ¿Lo que pide el cliente es lo que el cliente necesita?
Con frecuencia no lo es. El cliente sabe con precisión lo que siente —molestia, urgencia, sensación de injusticia— y traduce ese estado a la única categoría jurídica que conoce: demandar. Traducir ese pedido a lo que el negocio realmente necesita es trabajo del abogado, no del cliente.
Esto se aprende desde adentro de una empresa. Un gerente general pide demandar a un proveedor que incumplió, y tiene razones para estar molesto. Pero al revisar la operación aparece que ese proveedor es el único del país que entrega en cuarenta y ocho horas; que romper la relación detiene la planta; y que el daño de una semana de parada excede todo lo reclamado en la demanda.
Se puede ganar ese juicio y haber hecho, aun así, un pésimo trabajo. Dentro de una empresa nadie celebra una sentencia: se cuida que la operación no se detenga, que el nombre no se queme y que la caja no se seque. El proceso es un costo, no un trofeo. De ahí la pregunta que conviene hacerse antes de aceptar cualquier encargo: ¿qué le pasa a este cliente el día después de ganar?
3. ¿Cómo lee un escrito quien tiene que decidir el caso?
Quien decide no lee un escrito como quien lo redactó, sino en competencia con muchos otros expedientes y con un tiempo de atención que el abogado no controla. Lo que gana casos desde esa posición es, en este orden: claridad, orden y credibilidad.
Durante dos años presidí el Indecopi y vi expedientes desde ese lado de la mesa. Un escrito de ochenta páginas que obliga a quien decide a reconstruir cuál es la tesis no está siendo exhaustivo: le está trasladando trabajo a la persona que tiene que darle la razón.
La credibilidad, además, se pierde barato. Basta una cita forzada, un dato que no resiste verificación o una afirmación que el propio expediente contradice. A partir de ahí todo lo demás se lee con desconfianza, aunque sea cierto. La regla que uso desde entonces: si quien decide no puede reconstruir mi tesis en un minuto, mi tesis no existe.
4. ¿Un informe de la Contraloría prueba la responsabilidad civil de un funcionario?
No. Un informe de control es prueba preconstituida, no prueba plena: abre el proceso, no lo cierra. Para que exista responsabilidad civil, un juez debe verificar la concurrencia de cuatro elementos —conducta antijurídica, daño, nexo causal y factor de atribución—. El informe puede afirmarlos todos; afirmarlos no equivale a probarlos. Si falta uno solo, no hay nada que reparar.
Es la confusión más extendida y la que más daño hace. El escenario se repite: una persona dejó un cargo público años atrás, y una mañana recibe una demanda en la que el Estado le reclama, con cargo a su propio patrimonio, cientos de miles de dólares. El punto de partida es un informe de control, y la reacción natural es leerlo como una condena anticipada.
En un proceso en el que participamos en la defensa, el Estado reclamaba cerca de US$ 600,000 a un grupo de funcionarios por no haber aplicado una penalidad a un contratista. En primera instancia el Poder Judicial declaró infundada la demanda. La razón: el propio contrato permitía reprogramar personal según las necesidades reales del servicio, y la entidad había aprobado esas reprogramaciones. No existía penalidad que cobrar y, sin incumplimiento, no había conducta antijurídica que reprochar. El informe había medido la conducta contra el plan inicial, sin considerar la excepción que el mismo contrato contenía.
No es una victoria contra el Estado: es el debido proceso funcionando. La defensa no se construye negando el informe, sino demostrando, documento por documento, que la conducta imputada nunca fue antijurídica.
5. ¿Cuándo procede realmente un proceso de amparo?
El amparo procede cuando el derecho constitucional invocado puede acreditarse sin necesidad de actuación probatoria y, además, no existe otra vía procesal igualmente satisfactoria para protegerlo. Y una vía ordinaria no deja de ser igualmente satisfactoria por ser más lenta en abstracto, sino cuando su duración vuelve irreparable el daño en el caso concreto. El amparo no es la vía rápida: es la vía urgente.
La creencia de que el amparo es el atajo procesal es, probablemente, la que más amparos ha hecho fracasar en el Perú. El error está en cómo se formula la pregunta. No se trata de si existe otra vía —casi siempre existe—, sino de si esa otra vía llega a tiempo.
El Tribunal Constitucional fijó el estándar como precedente vinculante en el caso Elgo Ríos (Expediente 02383-2013-PA/TC): una vía ordinaria es igualmente satisfactoria únicamente si concurren, de manera copulativa, cuatro condiciones —que su estructura sea idónea para tutelar el derecho, que la resolución que se emita brinde tutela adecuada, que no exista riesgo de irreparabilidad, y que no exista necesidad de tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias—. Basta que una falte para que la vía ordinaria deje de ser una alternativa válida al amparo.
Traducido al criterio práctico: el amparo no procede por la jerarquía del derecho invocado, sino por la irreversibilidad del daño.
En un caso en el que participamos, una empresa dedicada al teñido de telas enfrentó el corte del servicio de recepción de sus efluentes industriales por parte de la empresa prestadora del servicio de saneamiento. Dicho así el asunto parece técnico, y no lo es: una planta de teñido que no puede evacuar sus efluentes no puede operar. El corte equivalía a la paralización.
Los derechos invocados fueron la libertad de empresa y el trabajo de quienes dependían de esa planta. Pero la demanda no prosperó por la jerarquía de esos derechos, sino porque el daño era irreversible: una planta paralizada no se restituye con una sentencia dictada dos años después. Para ese momento ya se han perdido los pedidos, los clientes y los puestos de trabajo. Ninguna vía ordinaria podía ofrecer tutela oportuna frente a un daño de esa naturaleza. La demanda fue amparada en primera y en segunda instancia, y el proceso está concluido.
La pregunta previa a presentar un amparo, entonces, no es ¿qué derecho constitucional puedo invocar?, sino: ¿el daño que voy a sufrir puede repararse después? Si la respuesta es sí, el amparo se pierde —y se pierde tarde, consumiendo el tiempo que quedaba para usar la vía correcta—. Si la respuesta es no, el amparo es la única vía real.
6. ¿Quién paga el tiempo que dura un proceso judicial?
Lo paga el cliente, no el abogado. La carga procesal no es controlable, pero la estrategia sí, y toda estrategia tiene un precio expresado en años de vida de una persona o de incertidumbre de una empresa.
El caso descrito más arriba tomó una década. Conviene detenerse en lo que significan diez años para quien está del otro lado de ese expediente: diez años en que cada trámite bancario incomoda, en que hay que dar explicaciones en casa, en que no se puede planificar nada porque existe una contingencia patrimonial abierta.
Eso no es una estadística procesal: es una década de la vida de alguien. Incorporar ese costo a la decisión estratégica —y decirlo en voz alta al cliente— es parte del trabajo: esta ruta es más sólida pero le costará tres años más; esta otra es más rápida y cede algo; decida usted con la información completa.
Corolario para la profesión: la duración de un proceso nunca es un mérito propio. No se sostuvo el caso durante diez años; fue el cliente quien los soportó.
7. ¿Qué se decide en las primeras 48 horas de una crisis legal?
En una crisis legal, las decisiones de las primeras cuarenta y ocho horas condicionan el resultado más que la sentencia, porque en esas horas se produce el material probatorio con el que se litigará durante los años siguientes.
Llega la citación fiscal, el oficio o la llamada del periodista. En las primeras horas alguien de la organización va a hablar, va a escribir un correo, va a firmar algo y va a decidir qué se conserva. Esas cuatro cosas, hechas mal, se convierten en el expediente que habrá que litigar después, y ya no se pueden deshacer.
Por eso lo primero en una crisis no es la estrategia jurídica: es el control. Quién habla, quién no habla, qué se documenta, qué no se firma y qué se preserva. El abogado que llega el octavo día a diseñar una defensa brillante llega a administrar un daño producido el primero.
8. ¿Cuándo debe un abogado rechazar un caso?
Rechazar un encargo es una competencia técnica, no un lujo reservado a quien ya tiene cartera. Hay tres supuestos en los que el no es la respuesta correcta.
El primero: el caso que no se puede ganar. Decirlo en la primera reunión cuesta un cliente; no decirlo cuesta la reputación, porque el cliente igual perderá, solo que dos años después y atribuyendo el resultado a su abogado.
El segundo: el cliente cuyo objetivo real no es jurídico. Quien no busca una solución sino un instrumento de presión, o quien busca que un abogado avale una decisión ya tomada. Ese encargo no se gana nunca, porque el éxito no estaba definido en términos jurídicos.
El tercero, el más costoso: el encargo que colisiona con otro cliente. El conflicto de interés no se administra ni se matiza: se evita. Un solo conflicto mal resuelto borra décadas de trayectoria en una semana.
En más de treinta años, los peores momentos profesionales no vinieron de casos perdidos. Vinieron de casos que no debí aceptar.
9. ¿La inteligencia artificial va a reemplazar al abogado?
No reemplaza al abogado: elimina el trabajo que nunca constituyó el valor del servicio. Buscar, ordenar, resumir, comparar y redactar borradores se cobraba porque tomaba horas, no porque exigiera criterio. Cuando ese peaje desaparece, queda a la vista lo único que siempre estuvo en juego: decidir.
Decidir qué tesis se sostiene y cuál se abandona. A qué especialista se coloca en qué lugar. Cuándo se negocia y cuándo no se cede. Qué riesgo se acepta y en nombre de quién.
La uso todos los días y comprime en horas lo que antes tomaba semanas. Hay una cosa que no le delego: la decisión sobre qué se hace con lo que encontró.
Eso tiene una consecuencia incómoda para la profesión. Antes, un abogado sin criterio podía ampararse en el volumen de trabajo y parecer valioso por las horas facturadas. Esa protección desapareció.
10. ¿Por qué hay conocimiento jurídico que no se puede enseñar en un aula?
Porque no se puede examinar. Una facultad enseña y evalúa lo evaluable, y lo hace bien: método, doctrina, jurisprudencia, técnica procesal. Un buen egresado sale sabiendo tener razón, que es el cimiento indispensable de todo lo demás.
Lo que ninguna facultad puede transmitir es lo que ocurre después. No se puede examinar la decisión tomada con información incompleta y plazo vencido, que es la condición normal del ejercicio. No se puede examinar el acompañamiento a una persona asustada, y buena parte de este oficio consiste exactamente en eso. No se puede examinar el momento en que corresponde decir no sé, déjeme averiguarlo, ni el instante en que se elige qué tesis abandonar.
No es un vacío que alguien dejó: es la naturaleza de la cosa. Ese conocimiento vive en el ejercicio y ninguna reforma curricular lo va a resolver. Lo que sí se puede es acortar el camino: quien lo escucha antes llega a ejercer habiendo ganado años.
Una sola idea detrás de las diez
Las diez lecciones son la misma tesis vista desde diez ángulos: el abogado dejó de competir por horas y empezó a competir por criterio.
El proceso como instrumento. El cliente leído desde su negocio. El escrito leído desde quien decide. El informe que no condena. El amparo que no es atajo. El tiempo que paga otro. Las cuarenta y ocho horas. El no dicho a tiempo. La tecnología como instrumento subordinado.
Ninguna es una técnica. Todas son criterio. Y el criterio no se hereda de un título: se construye ocupando sillas, o escuchando a quien ya las ocupó.
Preguntas Frecuentes
Sobre el autor
Alberto Villanueva Eslava es socio fundador de Villanueva & Soto (legal.pe), estudio de litigio estratégico y gestión de crisis en Lima. Litigó más de 30 años, fue consejero legal de una multinacional para Perú y Bolivia, presidió el Indecopi y dirigió durante doce años una facultad de Derecho. Es director de COFIDE. Es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, LL.M. por Cornell University y magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima, con formación en negociación en Harvard.
Este artículo tiene finalidad informativa y no constituye asesoría legal para un caso concreto. Ningún resultado es garantizable.
Versión en video: este contenido está desarrollado en video en el canal de Alberto Villanueva Eslava.
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