¿Qué significa hoy aceptar una designación como árbitro en contrataciones públicas?

En el arbitraje de las contrataciones públicas, la imparcialidad y la independencia del árbitro ya no dependen únicamente de que existan. Deben poder reconstruirse después, a partir de lo que quedó documentado. El deber de revelación, la publicidad de los laudos y la evolución del Código de Ética están desplazando el centro de gravedad: tan importante como decidir correctamente es dejar un expediente que permita entender, años después, por qué se decidió así.

El Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones Públicas vigente fue aprobado mediante Resolución N.° D000058-2025-OSCE-PRE. Poco más de trece meses después, el Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE) publicó para comentarios un proyecto denominado expresamente «versión 2», acompañado de un anexo, una exposición de motivos y un proyecto de resolución de aprobación. El plazo de comentarios corrió del 31 de mayo al 14 de junio de 2026. A la fecha de actualización de este artículo, esa versión continúa figurando en el compendio de proyectos normativos prepublicados del OECE y el Código de 2025 continúa vigente.

La lectura inmediata podría ser que simplemente se están endureciendo las reglas. No necesariamente. Una revisión tan temprana permite advertir algo más interesante: el estándar ético aplicable al arbitraje con el Estado todavía se está asentando. Eso no resta obligatoriedad a las reglas vigentes, pero sí obliga a quien acepta hoy una designación a entender que su actuación será observada dentro de un entorno institucional que continúa desarrollándose.

¿A qué arbitrajes se aplica el Código de Ética del OECE?

La precisión importa, porque la Ley 32069 no establece un único régimen ético idéntico para todos los arbitrajes.

Su artículo 84.12 dispone que el Código de Ética aprobado por el OECE es aplicable a los arbitrajes ad hoc, y que su infracción constituye incumplimiento del cargo de árbitro. El artículo 84.13 establece, en cambio, que las instituciones arbitrales aprueban sus propios códigos de ética y aplican supletoriamente el Código del OECE.

Por eso, cuando se habla del estándar ético del arbitraje con el Estado, conviene distinguir siempre entre el régimen directamente aplicable a un árbitro ad hoc y las reglas de una institución arbitral, que deben leerse conjuntamente con ese marco supletorio.

A ese régimen se suma una exigencia previa, del mismo orden. El artículo 77.6 de la Ley 32069 requiere, para desempeñarse como árbitro en estas materias, integrar la nómina de una institución arbitral inscrita en el registro que administra el OECE, o ser confirmado por dicha institución. La puerta de entrada al cargo también quedó registrada.

La distinción jurídica es importante. La tendencia que subyace a ambos espacios lo es todavía más: independencia, imparcialidad, transparencia y trazabilidad de la actuación arbitral han dejado de ser conceptos abstractos para convertirse en obligaciones que deben poder verificarse.

¿Por qué importa que ya exista una versión 2?

Porque una norma reciente que comienza a ser revisada poco después de su entrada en vigor muestra que el sistema todavía está calibrando la forma en que esos principios deben convertirse en reglas concretas de conducta. Y eso ocurre especialmente en materia ética.

Una regla puede indicar qué documento presentar, en qué plazo y ante qué autoridad. Un estándar de independencia o imparcialidad funciona de otra manera: necesita ser aplicado a relaciones profesionales, académicas, comerciales y personales que no siempre admiten una clasificación sencilla.

El problema no es particularmente peruano. Es inherente al arbitraje. Quien es designado árbitro no llega sin historia profesional: ha tenido clientes, colegas, adversarios, socios, alumnos y profesores; ha participado en otros arbitrajes; ha escrito artículos y expuesto en conferencias; ha formado parte de estudios, empresas o instituciones. Por eso el punto crítico no consiste en exigir que el árbitro carezca de pasado, sino en determinar qué parte de ese pasado es relevante y debe ser conocida por las partes.

Ahí aparece el deber de revelación.

¿Qué exige hoy el deber de revelación?

El Código vigente obliga a mirar hacia atrás. Entre otros supuestos, su régimen de infracciones contempla expresamente el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso del deber de revelación respecto de circunstancias producidas durante los cinco años anteriores al nombramiento, y de aquellas que aparezcan de manera sobreviniente. La regla no se limita a los conflictos evidentes: alcanza relaciones profesionales, participación en otros arbitrajes y vinculaciones con partes, abogados, asesores, representantes u otros árbitros, además de cualquier otra circunstancia capaz de generar dudas razonables sobre la independencia o la imparcialidad.

Cinco años es un periodo considerable en un mercado profesional como el peruano, donde abogados, árbitros, estudios, empresas y entidades coinciden de distintas maneras. Haber coincidido no convierte a nadie en parcial. Pero puede crear una circunstancia que deba ser revelada para que las partes la evalúen.

Por eso la pregunta relevante ya no es solamente si uno es independiente e imparcial. Hay una segunda pregunta, cada vez más importante: ¿he dejado información suficiente para que otra persona pueda comprobarlo? Son preguntas distintas. La primera pertenece a la conciencia del árbitro. La segunda pertenece al expediente.

¿Un Código futuro puede juzgar una conducta realizada hoy?

No en el sentido sancionador que a veces sugiere esa afirmación, y conviene decirlo con claridad para no alimentar una confusión.

La aparición de una versión 2 no significa que una conducta realizada bajo el Código vigente pueda ser sancionada automáticamente con reglas posteriores. Una cosa es determinar la norma aplicable a una eventual responsabilidad, y otra muy distinta es analizar cómo será observada esa conducta en el futuro.

Esta segunda dimensión es la que merece atención. Un árbitro puede actuar hoy bajo una determinada regulación y descubrir años después que su actuación es examinada por abogados, jueces, instituciones arbitrales, académicos o futuros designadores, dentro de un entorno que ha desarrollado estándares más precisos. La norma jurídicamente aplicable al hecho no cambia por esa razón. Lo que puede cambiar es la calidad del escrutinio.

Por eso documentar adecuadamente una decisión no constituye una defensa frente a una hipotética norma futura. Es algo más elemental: permite que el acto pueda ser comprendido cuando desaparezca el contexto inmediato en el que fue adoptado.

¿Qué cambia cuando el laudo puede ser leído por terceros?

Mucho. El artículo 84.11 de la Ley 32069 dispone que los laudos arbitrales que versan sobre materias comprendidas por dicha ley son de acceso público, e impone al árbitro ad hoc o al tribunal arbitral la responsabilidad de proteger la información sensible contenida en ellos.

La publicidad cambia la audiencia de una decisión. Un laudo ya no se escribe únicamente para partes que conocen el contrato, asistieron a las audiencias y siguieron el expediente durante meses o años. Puede ser leído después por alguien que no conoce a los protagonistas, no escuchó a los abogados y carece del contexto que durante el arbitraje parecía evidente para todos. Ese lector solo tendrá el documento, y el documento tendrá que sostenerse por sí mismo.

Durante dos años presidí el Indecopi. Una de las lecciones que deja decidir desde el Estado es precisamente esa: cuando uno sabe que la fundamentación de una decisión podrá ser revisada después por alguien que no estuvo en la discusión, escribe distinto. Escribe para quien no conoce el contexto, explica lo que los presentes podrían haber dado por supuesto, separa los hechos de las valoraciones y hace visible el razonamiento. En definitiva, escribe mejor.

¿Qué significa hoy aceptar una designación como árbitro?

Significa asumir que la integridad no termina en la convicción personal de haber actuado correctamente. Debe existir un rastro, y ese rastro empieza mucho antes del laudo: está en lo que se reveló al aceptar la designación, en lo que se actualizó cuando apareció una circunstancia nueva, en las decisiones procesales adoptadas durante el arbitraje y, finalmente, en la motivación con la que se resolvió la controversia.

Ese patrón no es exclusivo del arbitraje. Es el mismo que enfrenta el ex funcionario a quien, años después de dejar el cargo, le llega una demanda de responsabilidad civil originada en un informe de control, y el director de una sociedad a quien se le imputa una decisión adoptada por su directorio hace seis años. En los tres casos, quien decidió se defiende con documentos que produjo mucho antes de que existiera el conflicto: el expediente administrativo, el libro de actas, las revelaciones y el laudo. Ninguno de esos documentos se puede fabricar el día en que llega la citación.

Nada de esto significa presumir que el árbitro carece de integridad hasta demostrar lo contrario; sería una conclusión equivocada. Significa algo distinto: en sistemas que avanzan hacia una mayor trazabilidad, la confianza institucional se fortalece cuando la conducta puede ser reconstruida sin descansar únicamente en la confianza personal depositada en quien decidió.

Ese puede ser el cambio más importante que está ocurriendo. La integridad seguirá siendo una cualidad de la persona; pero, en el arbitraje con el Estado, tiene que dejar evidencia en el expediente.

Dentro de diez años probablemente nadie recuerde una audiencia concreta ni la conversación que rodeó una decisión procesal. Quedarán las revelaciones, las resoluciones y el laudo. La pregunta, entonces, no es solamente si una decisión arbitral es correcta cuando se expide. También es si seguirá pareciéndolo cuando solo quede el expediente.

Fuentes

Por Alberto Villanueva Eslava — socio fundador de Villanueva & Soto (legal.pe). Ex presidente del Consejo Directivo del Indecopi. Ex decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada del Norte. Director de COFIDE. LL.M. por Cornell Law School.

Villanueva & Soto (legal.pe) es un estudio de litigio estratégico y gestión de crisis con sede en Lima. Este artículo tiene finalidad informativa y no constituye asesoría legal.